一方面，民主是发展的内在动力。
在党中央坚强领导下，全国人大先后通过关于建立健全香港特别行政区维护国家安全的法律制度和执行机制的决定（2020）、关于完善香港特别行政区选举制度的决定（2021）。这些都是全面准确、坚定不移贯彻一国两制方针的重大举措，也是根据宪法和香港基本法作出的新的宪制性制度安排。
刘少奇同志1954年9月在一届全国人大一次会议上作《关于中华人民共和国宪法草案的报告》中首次把人民代表大会制度称为国家的根本政治制度（《刘少奇选集》下卷，第157页）。（一）国家领导力量和人民主体地位相统一在1949年《共同纲领》和1954年宪法中，党的领导主要是通过规定国家的国体来体现的，即工人阶级领导的、以工农联盟为基础、团结各民主阶级和国内各民族的人民民主专政或者人民民主国家。2004年，十届全国人大二次会议通过《宪法修正案》（2004），将国家尊重和保障人权载入国家根本法。如宪法第五条规定，中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。（喻中：《宪法社会学》，第69页）同时，我们还要认识到，法律作为上层建筑的重要组成部分，一定要随着经济基础的变化而变化。
这些宪法性文献，确认了近代100多年来中国人民为反对内外敌人、争取民族独立和人民自由幸福进行的英勇斗争和中国共产党领导中国人民夺取新民主主义革命胜利、掌握国家权力的伟大历史变革，确立了中国人民当家作主新型国家制度的基本架构、根本原则和活动准则。新中国70多年特别是改革开放40多年来的历史充分证明，我国宪法有力坚持了中国共产党领导，有力保障了人民当家作主，有力促进了改革开放和社会主义现代化建设，有力推动了社会主义法治国家建设进程，有力维护了国家统一、民族团结、社会稳定，是符合国情、符合实际、符合时代发展要求的好宪法。[41]也有法院认为，现行法律、法规对工作时间、工作地点及工作原因规定得比较原则，具有较大的解释空间，被上诉人依其行政裁量权对午休时间前往单位食堂用餐途中摔伤所致伤害不予认定工伤并无不当之处。
相反，如果将裁量专指对法效果的选择，从而区别于对事实构成的解释，就可让明显不当和适用法律、法规错误分别对应法效果上的裁量瑕疵和事实构成的解释错误，以避免这一窘境。[71]Vgl.Matthias Jestaedt,Maßstaebe des Verwaltungshandelns,in:Dirk Ehlers/Hermann Puender(Hrsg.),Allgemeines Verwaltungsrecht,15.Aufl.,2016,S.345.[72]Vgl.Matthias Jestaedt,Maßstaebe des Verwaltungshandelns,in:Dirk Ehlers/Hermann Puender(Hrsg.),Allgemeines Verwaltungsrecht,15.Aufl.,2016,S.357.[73]Vgl.Robert Alexy,Theorie der juristischen Argumentation.Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begruendung,2.Aufl.,1991,S.216.[74]Vgl.Christian Hufen,Ermessen und unbestimmter Rechtsgebegriff,ZJS 2010,S.603.[75]参见王贵松：《行政裁量的构造与审查》，中国人民大学出版社2016年版，第44页。[17]Vgl.Friedhelm Hufen,Verwaltungsprozessrecht,11.Aufl.,2019,S.423 f.[18]参见吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第81页。[57]那么，立法赋予行政机关的裁量权真的能够转变为事实构成中的表述并且没有什么意义上的变化吗？（一）决定裁量规范不同于补充事实构成要件的羁束规范对决定裁量，笔者以下面两条规范说明。
[28]Vgl.Robert Alexy,Rechtssicherheit und Richtigkeit,GS Brugger,2013,S.51 f.;Ders.,Hauptelemente einer Theorie der Doppelnatur des Rechts,in ARSP 2009,S.157 f.[29]Vgl.Joerg Neuner,Die Rechtsfindung contra legem,2.Aufl.,2005,S.83 f.[30]德国区分不确定法律概念的解释和裁量的传统通说对裁量持此见解，参见盛子龙：《行政法上不确定法律概念具体化之司法审查密度》，台湾大学1998年博士学位论文，第27页。金自宁：《科技专业性行政行为的司法审查--基于环境影响评价审批诉讼的考察》，载《法商研究》2020年第3期。
就行政裁量而言，英、美、法的行政机关，受到法院控制的强度均低于德国，这些国家的行政机关在面对法院时拥有比德国更大的自主性。统一裁量论《国务院办公厅关于进一步规范行政裁量权基准制定和管理工作的意见》（国办发[2022]27号）（以下简称：《意见》）提出，建立健全行政裁量权基准制度，规范行使行政裁量权，完善执法程序，强化执法监督，推动严格规范公正文明执法，提高依法行政水平。除此之外，在个案中，由于对重要法益——特别是基本权利或其他宪法原则——所存在的巨大危险，行政机关可能只有作出一种决定才不会罹患裁量瑕疵，此时其负有作出这一决定的义务，这是所谓的裁量缩减为零或裁量收缩的情形。参见王天华：《行政诉讼法的构造：日本行政诉讼法研究》，法律出版社2010年版，第128页。
[54]Vgl.Mattias Wendel,Verwaltungsermessen als Mehrebenenproblem,zur Verbundstruktur administrativer Entscheidungsspielraeume am Beispiel des Migrations-und Regulierungsrechts,2019,S.32.[55]盛子龙：《行政法上不确定法律概念具体化之司法审查密度》，台湾大学1998年博士学位论文，第67页。何海波：《论行政行为明显不当》，载《法学研究》2016年第3期。但是以裁量基准替代选择裁量之授权规范以约束行政机关，并不是毫无顾虑。其实，上述羁束规范群颇类似实践中的裁量基准，后者正是试图将上位阶规范所规定的事实构成予以具体化并规定对应的一定法效果。
[25]参见[德]H.科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第218页。德国有学者主张，裁量与判断授权及形成授权并非严格区别之法律形态，而是归责于立法者不同之表述技巧，并且在方法论的视角下可以互换。
在未来我国行政法法典化过程中，应当参酌在实质上对行政的控制更为周全严密、在操作上也更为清晰可行的德国行政裁量学理，精确界定行政裁量，将不确定法律概念的解释与之切割并分别匹配适合的司法审查技术，实现对行政权的合理规范和适当引导。若转用于不确定法律概念之解释，究竟是认定待决事实符合授权规范之事实构成适合于行政目的，还是认定不符合才适合于行政目的呢？规范的事实构成应否被尽可能地限缩解释，以便把相对人的行为排除于须发动行政权以干涉的事项范围，或者在不能如此时，也要努力让案件事实被解释得只符合基本事实构成、而不符合加重事实构成呢？比如应否在前引案例中解释案件事实属于尚可采取改正措施消除影响的、而非无法采取改正措施消除影响的情形？这些问题难以回答，正是因为将制约裁量之比例原则不当扩张至法律解释之上。
如果说之前裁量问题一般涉及的是现代国家与法之间的关系，此后的问题就集中于行政对法律的适用及法院施加的控制之上了。要回答这一问题，当然先要界定行政裁量的范围。杨甯伃：《判断余地理论之发展与课题--以劳动法领域为中心》，台湾大学2016年硕士学位论文，第12页。这一决定空间的正当性在于个案正义和灵活行政的需要。蔡琳：《不确定法律概念的法律解释--基于甘露案的分析》，载《华东政法大学学报》2014年第6期。但他认为不确定法律概念的解释有裁量余地，因而他在此处所理解的裁量也包括了对不确定概念的解释。
参见王贵松：《行政法上不确定法律概念的具体化》，载《政治与法律》2016年第1期。作者简介：张青波，法学博士，中南财经政法大学法学院教授。
当然，这并不否认有不少法院仍然在坚持审查着行政机关对不确定法律概念的理解，参见四川省汉源县人民法院（2017）川1823行初35号行政判决书、云南省玉溪市中级人民法院（2009）玉中行终字第10号行政判决书。[58]参见李建良：《行政法基本十讲》，元照出版公司2013年版，第282页。
[9]参见杨甯伃：《判断余地理论之发展与课题--以劳动法领域为中心》，台湾大学2016年硕士学位论文，第9页。[53]参见[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012年版，第194页。
[78]然而，论者却未深究，这一事实的原因为何，以及广义的裁量概念就法院对行政的控制而言，又意味着什么。退一步说，即便对不确定法律概念的解释与行政裁量的司法审查技术趋同，将两者予以分别审查也有其思维上的实用价值。在答案为肯定时，才需进一步去审视行政行为是否合理确定了规定的法效果。[60]引入必要时，则规范2可表述为（7）（国民健康受到危害∩必要时）→O（主管机关施以预防注射）。
[81]参见翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会1990年版，第107页。对我国而言，虽要承认行政权基于实现个案正义和灵活满足公益的需要而必须有一定的自主决定空间，但这种自主空间通常也只应存在于行政机关对法律规范所规定的法效果所能做出的选择上。
如此可得到：（15）B1∩B2∩B3∩[￢（裁量瑕疵）∩Bx]→OR1（16）B1∩B2∩B3∩[￢（裁量瑕疵）∩By]→OR2（17） B1∩B2∩B3∩[￢（裁量瑕疵）∩Bz]→OR3然而，（8）要求的只是，无裁量瑕疵，行政机关即可选择某一法效果，与之不同的是，（15）、（16）、（17）均要求在无裁量瑕疵且满足一定构成要件时，必须产生一定的法效果。（二）遵从未必不合理的传统与精确划分司法审查步骤的需要对于将行政裁量局限于法效果的裁量，还可举出传统根据和思维需要作为理由。
[7]参见[德]施密特·阿斯曼：《秩序理念下的行政法体系建构》，林明锵等译，北京大学出版社2012年版，第203-204页。翁岳生主编：《行政法（上册）》，中国法制出版社2009年版，第251-252页。
可见，该句实际上对法院全面审查行政活动的权力创造了例外，对裁量决定将司法审查限于审查有无裁量瑕疵，而不及于决定是否符合行政目的、效率或衡平考量等因素，从而降低了法院对裁量的审查强度。而后者为羁束行政规定，其中所含之不确定法律概念的解释有如是非题，行政机关对案件事实是否符合事实构成仅有是或非的结论。[2]《意见》指出，要根据违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度细化量化行政处罚裁量权基准，表明《意见》采取的似乎也是广义的裁量概念。[51]因而，裁量与不确定法律概念的解释之讨论重点，在于就行政权与司法权之划分以及公民权利保护之观点，应否对其不同处理。
[23]参见北京市第一中级人民法院（2018）京01行终367号行政判决书。[11]为了确保裁量没有瑕疵，行政机关的裁量决定必须突出实施裁量的根本理由，不得局限于形式上的笼统说明。
[46]这表明要件裁量论会导致行政机关具体化不确定法律概念的权力难受限制。[52]参见陈敏：《行政法总论》，新学林出版股份有限公司2019年版，第183页、第214-217页。
近代德国行政法虽在发轫时受法国的滋养，却又开辟了一条独特的发展道路。但正如毛雷尔所言，这两个方面都必然存在法律上有重要意义的评价，不能证成对它们应以同样的尺度来判断。
评论留言